Uygulamada; yapılan bir arama ve aramanın sonucunda bulunan ve elde edilen delilin hukuka uygunluğu veya aykırılığı tartışmalı bir konudur. Yapılan arama ve bu yolla bulunan delil hukuka uygunsa, o delil şüpheli veya sanığın tutuklanmasına, hatta mahkumiyetine kanıt olarak kullanılabilecektir. Anayasa m.38/6, Ceza Muhakemesi Kanunu m.206/2-a ve 217/2 uyarınca; hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delilden hareketle elde edilen deliller de, zehirli ağacın meyvesi de zehirli olduğundan hukuka aykırı olduğu kabul edilmeli ve yargılamada sanık aleyhine kullanılmamalıdır[1].

Tehlikenin veya suçun önlenmesi amacıyla yol üzerinde usule uygun yapılan önleme araması sırasında, aracın bagajında veya torpido gözünde uyuşturucu kullanmaya yarayan aletler bulan kolluk; araçtaki kişilerin üzerlerinde yasak uyuşturucu veya uyarıcı madde olabileceğine dair şüpheye ulaşarak, ya Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu m.9 gereğince verilen önleme araması kararı veya yetkili makamın yazılı arama emri ile kişilerin üstünü arayıp uyuşturucu maddeye veya araçta aramaya devamla başka suç veya suçlarla ilgili delillere de ulaşabilir veya önleme aramasını kesip, suç işlendiğine dair makul şüpheye ulaşıldığından bahisle, CMK m.116 ve 119'a göre hareket eder. Bu iki tercihin hukuki sonuçları ve hareket şekilleri farklıdır.

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyat Kanunu’nun “Önleme araması” başlıklı m.9/1’e göre; “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar”.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüpheli veya sanıkla ilgili arama” başlıklı 116. maddesine göre“Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”.

“Arama kararı” başlıklı CMK m.119/1’e göre; “Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının, cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları cumhuriyet başsavcılığına derhal bildirilir”.

PVSK m.9 uyarınca tatbik edilen aramanın ve neticede yapılacak elkoymanın gecikmemesi ve işin akamete uğramaması, varsa suç delillerinin elde edilmesi için önleme araması ile devam edilmesi gerektiği, kişi hak ve hürriyetlerine maksadı aşacak şekilde kamu yararı ve düzenine aykırı anlamlar yüklenmemesi gerektiği ileri sürülse de, bu fikrin Anayasa m.2, 13, 20/2, 138/1 ve adli aramayı düzenleyen CMK m.116 ve 119'a aykırı olduğu savunulabilir. Anayasa ve kanunlara göre, önleme ve adli aramanın şekil ve şartları ayrıca belirlenmiştir. Bir düşünceye göre; başlayan bir önleme aramasının, adli aramaya ilişkin sebebin ortaya çıktığı durumda devam edeceğine dair kanunlarda bir ibare bulunmamaktadır. Bu halde, adli arama kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durum varsa da kanunla yetkili kılınan merciin yazılı adli arama emri gerekir. Bu karar veya yazılı emir olmazsa, önleme araması olarak devam eden arama ve bu yolla elde edilen delil hukuka aykırı sayılır.

Bu düşüncenin doğru olmadığı söylenebilir. Konuyu düzenleyen Anayasa m.20/2 ile PVSK m.9/1'in açık hükümleri uyarınca kolluk; usule uygun önleme aramasından elde edilen suç delillerini koruma altına alır ve CMK hükümlerine göre işlem yapar, yani PVSK m.9 uyarınca yapılan önleme araması ile bulunup koruma altına alınan ve sonra elkoyulan suç delilleri hukuka uygun elde edilmiş sayılır ve yargılamada kullanılır.

Bu iki düşünceden hangisinin doğru olduğuna dair tercih; kamu ve birey yararı dengesi ve somut olayın özelliklerine göre birbirine üstünlüğüne göre değil, Anayasa ve ilgili kanunlar gereğince yapılmalıdır.

Bir düşünceye göre; tehlikenin veya suçun önlenmesi için yapılacak arama sırasında bulunacak suç delilleri ve şüphelileri ile ilgili önleme araması tedbiri abartılmamalı, CMK m.116 ve 117 ile devamı maddelerinde düzenlenen adli arama, yani işlenen veya suça teşebbüs edilen suç ve sorumluları hakkında yapılacak adli arama tedbirinden taviz verilmemelidir. Bir diğer görüşe göre ise; PVSK m.9/1'e uygun yapılan önleme aramasında bir araçta veya kişide ulaşılan suç şüphesi varsa beklenmemeli, önleme aramasına devam edilmeli ve arama bitirilmeli, ancak o suç ve şüpheli ile ilgili başka yerde önleme araması yapılmamalıdır.

Bir başka ifadeyle; ortada adli aramanın şartları olmayıp da usule uygun şekilde önleme aramasına başlanmışsa, bu arama kim üzerinde veya hangi araçta yapılmakta ise tamamlanmalı, o kişi üstünde veya yanında taşıdığı eşya veya araçta arama yapılmalı, bu sırada gerekli tedbirler alınmalı, varsa suç veya suçlarla ilgili deliller koruma altına alınmalı ve CMK hükümleri uyarınca kolluk tarafından gereği yapılmalıdır. Ancak önleme aramasına başlanmadan evvel adli aramanın şartları varsa veya bir suç işlendiğine dair şüpheye ulaşılmışsa, bu durumda önleme kararı veya emri ile hareket edilemez, çünkü ortada henüz başlamış bir önleme araması ve bu sırada ulaşılmış suç delili yoktur.

Bu düşünceye göre; bir araçta ve araç içinde bulunan kişilerin üzerlerinde PVSK m.9/1 gereğince önleme araması yapılabileceğinden, aracın torpido gözünde veya bagajında ve kişinin üstünde bulunan suç delilinden hareketle aramaya son verilmemeli, delilin bulunduğu yeri takip eden yerler, yani torpido gözünde bulunmuşsa araç içi, bagaj ve kişilerin üst ve eşyası aranmalıdır. Bu yolla elde edilen ve elkoyulan deliller hukuka uygundur.

Önleme araması sırasında, üstü veya eşyası aranacak kişi veya araçla ilgili suç ihbarı varsa veya bir araç içinde önleme araması sırasında suç delili bulunmuşsa, o araçta bulunan delile ilişkin suçla ilgili bir başka araç veya yer veya araç dışında bulunan kişi önleme araması kapsamında artık aranamaz. Bu andan itibaren yapılacak arama ancak CMK m.116 ve devamı hükümlerine göre adli arama ve elkoyma olabilir.

Sonuç olarak;

Bir suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair ihbar veya basit şüpheyi gösteren delil olmadıkça PVSK m.9’da gösterilen usule göre önleme araması yapılabilir. Bu arama hangi araçta yapılacaksa o aracın içinin ve araçta bulunan kişilerin üstlerinin, bulunan bir delile bağlı olarak aranmasından vazgeçilemez, önleme aramasına sadece o araçla ve araçta bulunan kişi veya kişilerle sınırlı olarak devam edilir ve arama tamamlanarak, elde edilen delil veya deliller koruma altına alınıp, CMK hükümlerine göre hareket edilir.

Bununla birlikte; hakimin önleme araması kararı veya yetkili makamın yazılı emri olsa da, bunun öncesinde veya önleme aramasının başlangıcında, CMK m.160 ve buna bağlı m.116’da öngörülen basit şüphe ile birlikte adli arama için gerekli makul şüpheyi varsa, bu andan itibaren tatbik edilecek arama usulü yalnızca adli arama ve buna bağlı elkoymadır. Aksi halde; yapılan arama ve elkoyma usulsüz olup, bu yolla elde edilen delil de “hukuka aykırı delil” olarak nitelendirileceğinden, yargılamada şüpheli veya sanık aleyhine kullanılamaz. Örneğin yapılan bir önleme araması sonrasında düzenlenen tutanakta yer alan; “İlimizin … adresinde bulunan yol üzerinde araçla uyuşturucu/silah sevkiyatı yapılacağı ihbar edildiğinden, mevcut önleme araması kararı/yazılı emri uyarınca gerekli tedbirler alınmış ve bu ihbar da değerlendirilerek … plaka sayılı araçta yapılan aramada … miktar esrar/eroin ve 10 adet ruhsatsız tabanca ele geçirilmiştir.”  cümlesi, net bir hukuka aykırı aramayı ve elkoymayı gündeme getirir, çünkü burada bir ihbar ve suç şüphesi arama öncesinde zaten vardır ve bu durumda yapılması gereken de adli aramadır. Ortada bir suç ihbarı olduğuna göre, şartları varsa tatbiki mümkün olan adli aramadır.

Bir yer veya bölge ile ilgili ihbarlar hep yapılmakta, şehrin ihbara veya daha önce suçlara konu olan, hassasiyet ve genel şikayetlerin arttığı kısımlarında veya okul önlerinde tehlikelerin veya suçların önlenmesi için PVSK m.9 uyarınca önleme aramaları yapılabilir ve bu yolla bulunan suç delilleri koruma altına alınır. Bununla birlikte, suç işlediğinden şüphelenilen veya somut ihbara dayanan bir kişi veya araç üzerinde önleme araması yapılmaz, çünkü burada geçerli olan arama adli olandır.

Önleme aramasında önlenecek tehlike soyut ve suç da belirsizdir. Başlanmış bir önleme aramasında tehlike somutlaşmış veya suç belirli hale gelmişse, bu nedenle o aramaya son verilmez ve önleme araması sadece o yerle veya kişi ile sınırlı tutularak, PVSK m.9 uyarınca tamamlanır. Önleme aramasında; ihtiyaç olan yerlerde muhtemel tehlike ve suçların önüne geçilmesi amaçlandığından, “somut suç şüphesi” veya “makul şüphe” gibi kavramların varlığına bakılmaz. Bu kavramların olduğu yerde adli kolluk devreye gireceğinden, CMK m.116 ile devamı hükümlerine göre hareket edilmelidir.

[1] Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2010/6505 E., 2011/1134 K. sayılı ve 22.02.2011 tarihli kararında; “Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun 5271 sayılı CMK.nun 135/6. maddesinde sayılan suçlardan olmadığı, anılan maddede sayılan suçlardan birine dönüşme olanağının da bulunmadığı ve her ne kadar tedbir kararları anılan maddede sayılan parada sahtecilik ve suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçlarından alınmış ise de küçük bir beldede yaşayıp sabıkası bulunmayan, çiftçilikle uğraşan sanık Y hakkında bu durumu ile bağdaşmayan isimsiz bir ihbara dayanılarak parada sahtecilik suçundan tedbir talebinde bulunulduğu, nitekim bu suçtan bir dava açılmadığı, soruşturma sonucunda gerek iletişim tespit tutanakları ve gerekse de tüm dosya kapsamı itibari ile bu suçun işlendiğini gösterir herhangi bir delil elde edilemediği, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçundan kamu davası açılmış ise de suçun unsurlarının oluşmadığından bahisle sanıkların beraatlarına karar verildiği birlikte değerlendirildiğinde, genel bir suç şüphesi ile telefon dinlenilmesini ve devamını sağlamak maksadıyla kanunun aradığı suçlardan birinin işlendiği iddia olunarak tedbir talep edilip kararlar alındığı anlaşılmakla iletişim tespit tutanaklarının delil olarak kabul edilemeyeceği, ‘zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir’ kuralı uyarınca her bir suç açısından mevcut diğer delillerin durumu da değerlendirilerek, sonucuna göre tüm sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması” sebebiyle bozma kararı vermiştir.

Haber7
 

Misafir Avatar
İsim
Yorum Gönder
Kalan Karakter:
Yorumunuz onaylanmak üzere yöneticiye iletilmiştir.×
Dikkat! Suç teşkil edecek, yasadışı, tehditkar, rahatsız edici, hakaret ve küfür içeren, aşağılayıcı, küçük düşürücü, kaba, pornografik, ahlaka aykırı, kişilik haklarına zarar verici ya da benzeri niteliklerde içeriklerden doğan her türlü mali, hukuki, cezai, idari sorumluluk içeriği gönderen Üye/Üyeler’e aittir.

banner93